El villano más conocido en el universo cinematográfico de Marvel es Thanos. Es un personaje al que temen, aman y odian los fanáticos y que al final resulta incomprendido. Se hace necesario entonces, más allá de su espectro titánico o dantesco, revisar este personaje ante la pandemia mundial de Covid-19, desde el concepto de vida y equilibrio natural, desde las siguientes dos frases por parte de Thanos:

1. “Thanos: Este universo es finito. Sus recursos finitos. Si la vida se deja sin control, la vida dejará de existir”.
2. “Thanos: era como la mayoría de los planetas. Demasiadas bocas. No lo suficiente para todos. Y cuando nos enfrentamos a la extinción, ofrecí una solución ¿Genocidio?
   Thanos: Aleatorio. Desapasionado. Justo. Ricos y pobres por igual. Y me llamaron loco”

La humanidad está cruzando su momento más oscuro después de la peste negra en el Siglo XIV, pandemia mortífera que demarcó la vida Europea, y la cual tiene una estrecha relación con el momento actual y las palabras del titan temido. Resuenan en los oídos sordos de la humanidad, que no se compromete en su existencia, la muerte de George Floyd a manos de un policía en Minneapolis, o la muerte de una elefanta embarazada que comió fruta silvestre con explosivos, agonizando durante tres días en un río. ¿Acaso la humidad solo despierta, cuando los daños están hechos? o ¿Es susceptible a no tener memoria colectiva o la inclusión del otro?

En este sentido, es donde se subraya las palabras del existencialismo “El hombre es el responsable de lo que es. Así el primer paso del existencialismo es poner a todo el hombre en posesión de lo que es, y asentar sobre él la responsabilidad total de su existencia. Y cuando decimos que el hombre es responsable de sí mismo, no queremos decir que el hombre es responsable de su estricta individualidad, sino que es responsable de todos los hombres”[1]

A este nivel, se agrega como punto de debate que el hombre, desde el nacimiento hasta la muerte, está entrelazado en una cadena invisible, es decir, una deuda pendiente no solo con la sociedad, sino con el medio ambiente. Esto implica aceptar tanto los derechos como las obligaciones que nos imparte el mundo en igual medida. La conciencia que el hombre debe tener para con el medio ambiente, solo se obtiene bajo una cosmovisión indígena y que es necesario recordar “Señala que para sembrar hay que hacer “waxt’a” con la mesa, esta ceremonia está a cargo del yatiri que asume la dirección espiritual de la comunidad en diferentes momentos: la época de siembra, para que haya lluvia, también para la cosecha como señal de agradecimiento a la Pachamama. Para la cultura aymara la relación de la madre naturaleza con el universo, se expresa en la producción agrícola y en la relación con el lago, del cual sacan su sustento.(..) La cosmovisión aymara establece que el hombre tiene un alma, una fuerza de vida que comparte con las plantas, animales, montañas. El Tata Inti o Padre Sol, la Phaxi Mama o Madre Luna, representan la fuerza dual del hombre andino expresada en el chacha warmi u hombre mujer que representa a la pareja unida dentro de la convivencia familiar y comunitaria”[2]

Thanos no solo representa el villano, sino el salvador de un mundo que agoniza con cada decisión o regla en contra de intereses colectivos (sujetos de naturaleza), a favor de una agonía individual fraguado desde un modelo económico como el capitalismo. Piénsese en la deforestación de la selva amazónica, el consumismo salvaje que se representa en la moda, el cambio climático al descongelarse los polos y ahora con la Pandemia, la vigilancia digital. Nos demuestra, cuánto hemos involucionado. Ahora bien, si seguimos ese rumbo, estaremos aniquilados y solo seremos un recuerdo pictórico.

Es por esta razón, que el Covid-19 demuestra que vivimos del miedo ante una moral irreductible sometida a una esclavitud en el egocentrismo de someter la libertad, por salvarnos de una pandemia que está presente socialmente, y por tanto, es el verdadero verdugo que nos consume. La pandemia actual es Thanos, quien salió del comic de Stan Lee a la realidad mundial: escoge, elige y llega sin distinción de clase, genero o raza. La humanidad puede esconderse y ocultarse en los nichos de los hogares, pero aún sigue persistiendo la pregunta perpetua ¿Cuándo llegará a su casa?

Finalmente, no es una posición apocalíptica donde imagino el Covid-19 en palabras del titán diciendo “YO SOY INEVITABLE”, esto es más humanista que genocida, en donde nos simplifica lo pequeño que somos frente a la naturaleza y lo innecesario que somos en el universo. Es factible que encontremos la cura dentro de meses o probablemente nos tome algunos años, pero de nada sirve, dado que puede volver cualquier amenaza con cualquier denominación. El quo del asunto, es pactar amor con nuestro medioambiente haciendo eco en nuestra propia historia, por tanto, exhorto de una manera poética y sana como el principito y la flor  “Si alguien ama una flor de la que solo existe más que un ejemplar entre los millones y millones de estrellas, es bastante para que sea feliz cuando mira a las estrellas”, para poder fungir y derrotar a Thanos, esgrimiendo en palabras de Iron Man “NOSOTROS SOMOS LA HUMANIDAD” sin la necesidad de morir.

[1] Sartre Paul Jean. El existencialismo no es un humanismo.  Editorial Universidad Autónoma de México. 2006 Pág. 29

[2] Sentencia Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia.  Sucre 24 de Octubre del 2017 . Sala Primera Especializada. Magistrada Relator Tata Efren Choque Capuma

En la era de cuarta revolución de la tecnología, es imposible señalar que el mundo se encuentra al margen de la globalización[1], en este tópico cobra vigencia los medios como whatsapp, Twitter, Facebook, Instagram inclusive Tik Tok, esto ha cambiado la forma de interactuar, desde expresar una idea, imagen, o video, creando un nuevo medio de comunicación social, este material digital se plasma mediante mensajes de datos en un teléfono inteligente, el cual brinda facilidad al individuo para mantenerse más activo en el campo colectivo en el que vive.

De acuerdo a lo anterior, el derecho juega un papel importante, desde materializar un contrato (civil, laboral, administrativo) o pre constituir una prueba para un proceso judicial, aun así, subyace una duda para el presente escrito ¿Cuál es la valoración de la prueba de un teléfono inteligente, tomado por una captura de pantalla por medio de WhatsApp en la legislación colombiana?

En la legislación colombiana el proceso de valoración de la prueba en medios tecnológicos, se ha tornado lento, pero se desarrolló con la ley 8 de 1970 en su art. 7 que exigió[2] la implementación de computadores electrónicos en materia tributaria,  pero posteriormente en el marco del decreto 1400 de 1970, código de procedimiento civil art. 175-251, enmarca que las pruebas digitales, son documentos necesarios declarativos que sirven como convencimiento para la decisión del Juez, para resolver el supuesto de hecho de lo sujetos procesales.

Esto se da con mayor ahínco en materia de derecho internacional privado, bajo La Asamblea General de la ONU aprobó la denominada Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, a través de la Resolución 51-162 de 1996 recomienda la incorporación en los ordenamiento legales, la aplicación del instrumento de validez de los mensajes de datos en el comercio electrónico,  a su vez dando validez jurídica i) integralidad[3] ii) originalidad[4] iii) confiabilidad[5] iv) autenticidad[6]

A manera de tránsito en la legislación colombiana solo bajo la ley 527 de 1999, en “donde se acuña este término y su definición, siendo trascendente la explicación de los requisitos de validez jurídica para los procesos judiciales de este tipo de evidencias, a saber: que este escrito (art. 6º), firmado (art. 7º) y sea original (art. 8º). En resumen, se refiere a que puedan verse digitalmente para su posterior consulta, tengan una firma electrónica verificable técnicamente y se pueda garantizar con algún mecanismo técnico que no han sido modificados”[7].

Lo expresado, Sirvió para que el gobierno nacional mediante la ley 1564 del 2012 del código general del proceso llegará a establecer el art. 247, donde la valoración de mensajes de datos toma un auge significativo en la acción procesal.  Aun así, esta norma aplica dos criterios distintos, por un lado la prueba digital se remite a la  valoración de las  pruebas documentales descrita en el art. 243[8] del Codigo general del proceso,  desconociendo el criterio formal de la ley 527 del 1999 que se comparte por la jurisprudencia del tribunal concentrado de Constitucionalidad Colombiano.

En el desarrollo de la jurisprudencia constitucional colombiana, tienen una temporalidad desde el año 2000 – hasta el 2017, resaltan unas normas adscritas estáticas desde las sentencias C-622 del 2000, C-,831 del 2001, C-604 de 2016, T-574 de 2017. Para que cobre vigencia de validez probatoria, Se resumen así:

• si la información respectiva es accesible para su posterior consulta
• si el mensaje de datos o el documento es conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido o en algún formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida
• si se conserva, de existir, toda información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento.
• Perito informático, que certifique es autentico el mensaje de datos

En la recienta sentencia, T-043 del 2020 cambio su línea jurisprudencial tomando como referencia la doctrina Argentina(Enrique Gaston Bielli ) y Española  ( Federico Bueno de Mata), dando valoración probatoria, a los pantallazos de WhatsApp como prueba iniciaría, “ la doctrina especializada les ha concedido el valor de prueba indiciaria ante la debilidad de dichos elementos frente a la posibilidad de realizar alteraciones en el contenido, por lo cual deben ser valoradas de forma conjunta con los demás medios de prueba”[9]

Vale señalar con relación  a la prueba iniciaría que es una prueba indirecta, descrita en la ley 1564 del 2012 Código general del proceso art. 240-242 que  exige una inferencia lógica de un hecho desconocido a un hecho de presunción de certeza  del juez , esto conlleva un  criterio metodológico fundamental las reglas de la experiencia por parte del juzgador en la sentencia un grado máximo de ponderación ( inducción , deducción y conclusión), en este sentido  se puede permiten criterios materiales del indicio como medio de prueba que la Corte Constitucional no tuvo en cuenta en su ultima jurisprudencia.

• Precisar el momento del indicio art. 240[10]
• Demostrar del hecho indicador
• Inferencia lógica (inducción-deducción) art. 241[11]
• Comunidad de la Prueba art. 242[12]

A manera de conclusiòn, es factible señalar en el desarrollo legisativo, comparativo juridico, y jurisprudencial,  se ecuentran puntos divergentes equivocos legales pero el mas importante jurisprudencial por la honorable Corte Constitucional dado que al flexibilizar, el valor probatorio de las capturas de pantallas en el medio de WhatsApp como pruebas indiciarias, desconocen dos consecuencias jurídicas i) principio de legalidad, la ley 527 de 1999 art. 10-11 es clara al establecer sobre la originalidad del mensaje de datos ii) falsificación de un hecho indiciario[13] y la relación de hechos causales al azar, por tanto la Corte desconoce dos momentos en la prueba indiciaria, la existencia como medio de prueba, y la valoración de la fuerza de su fuerza probatoria por el juzgador al momento de dictar sentencia.

Se sintetiza o se puede encontrar en la película denominada fracture o conocida como el crimen perfecto , en donde el protagonista  Ted» Crawford (Anthony Hopkins), comete un intento de homicidio frente a su esposa por una infidelidad con un detective de la policia, en el moivil del film el fiscal del caso descubre que la pistola de Crawford no fue utilizada para matar a su esposa, ya que nunca había sido disparada y no se corresponde con los casquillos de bala en la escena del crimen, al no encontrar prueba alguna es absuelto, en el desenlace final se descubre,  Crawford disparó a su esposa con el arma de fuego del amante de su esposa, con lo cual el detective llegó a la escena portando el arma de Crawford. Mientras el detective se inclinó hacia a la esposa, tratando de reanimarla, Crawford carga la pistola y la colocó de nuevo en donde Nunally la había dejado, mientras que al mismo tiempo recupera su arma original. Distraído por la vista del cuerpo, el detective no se percató del cambio de las armas. Cuando Crawford aparece de nuevo en la sala blandiendo su propia arma, el detective lo aborda y lo ataca antes de que él sea arrestado, momento en el que, sin darse cuenta, el policia desfunda su propia arma, el arma homicida, y deja sin usar la de Crawford para ser tomada como evidencia.

Esto nos indica que la prueba indiciaria puede ser muchas veces estar falsificada por un hecho indicario incorrecto, o por relaciones causales que afectan el indicio con el hecho indicador, en este sntido el mensaje de datos necesita de un espacio de prottecciòn rigurosa para tener validez y eficacia juridica en el mundo probatorio.

[1] Vèase. Garzón Buenaventura, Edgar Fabián. Globalización del derecho, fetichismo legal, el velo de los derechos humanos. Revista Verba Iuris. Universidad libre de Colombia.

[2] Véase, e acuerdo con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la Repúbica de precisas facultades extraordinarias, hasta el 20 de julio de 1971, para reestructurar la Dirección General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sus oficinas seccionales, fijar las remuneraciones correspondientes y adoptar las medidas necesarias para generalizar el uso del computador electrónico en los trámites administrativos relacionados con los impuestos nacionales y poner especial énfasis en el mejoramiento y organización de las Oficinas de Cobranzas y Ejecuciones Fiscales. Artículo 8o. Extiéndase a los años gravables de 1969 y 1970 la autorización conferida al Gobierno Nacional por el artículo 13 de la Ley 65 de 1968.

[3] Entiéndase el mensaje de datos, es completo y en ningún momento ha sido alterado.

[4] Entiéndase el mensaje de datos, se presenta como fue entregado.

[5] Entiéndase el mensaje de datos, fue archivado o conservado.

[6] Entiendas el mensaje de datos, por la entidad certificadora, fue emitida con los requisitos anteriores. Leer la sentencia C-662 de 2000 M.P Fabio Morón Díaz

[7] Guzmán Caballero, Andrés. La valoración de la evidencia digital en el código General del proceso, tomado en línea 17  de marzo del 2020 https://www.ambitojuridico.com/noticias/procesal-y-disciplinario/la-valoracion-de-la-evidencia-digital-en-el-codigo-general-del

[8] Entiéndase. “ Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”

[9] Sentencia. Corte Constitucional de Colombia. T-043 del 2020 M.P José Fernando Reyes Cuartas

[10] Entiéndase “ Para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso”

[11] Entiéndase “El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”

[12] Entiendase “El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso”

[13] Entiéndase “ El mayor número de hechos indiciarios no disminuye la posibilidad de su falsificación y puede falsicarse desde el hecho indiciario hasta la conexión logica-critica entre este y el hecho desconocido”. En Contreras López, Raquel. La prueba indiciaria. Revista jurdica UNAM.   Tomado en línea https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4048/7.pdf

LAS RAZONES DE MEFISTÓFELES

El papel del derecho en la sociedad moderna se marca de un exacerbado triunfalismo del sistema judicial sobre el sistema legislativo, denotando propuestas teórico jurídicas, como el denominado neo constitucionalismo de los profesores de la escuela de Génova ( Pozzolo- Comanducci) esto se refieren como “neoconstitucionalismo para identificar una doctrina filosófica acerca del derecho, que surgió al observar cómo unas propuestas teóricas, defendidas por algunos influyentes académicos, se unían evidenciando la necesidad de un cambio en la tradicional aproximación positivista al derecho por parte de diferentes sectores de la doctrina”[1].

A razón de lo anterior,  se forja el neo constitucionalismo dentro de los países occidentales,  con la finalidad de borrar del mapa la concepción del derecho del civil law[2] para una noción del commun law[3], que con lleva a un estudio esquemático y coactivo de los precedentes judiciales a la resoluciones de los casos concretos.

Así las Cosas, Colombia no escapó de la novedad judicial que pretende ser la bella damisela para figurar como el top model en un mundo globalizado, cuando queda en el escenario como el ponche de la noche. Esto se ve reflejado desde el punto de vista dogmático jurídico en el art. 230 de la Carta magna de 1991[4], que lentamente e imperceptible realizó un cambio del tinte tradicional civil law, al  commun law  bajo las sentencias T-406 de 1992, C- 836 de 2001, C-634 de 2011 , y hasta que finalmente se materializo en la ley 1564 del 2012 art 7[5].

En otras palabras, trae la proliferación de diferentes mandatos judiciales que  subyacen en la constitución y se consolidan como: la doctrina constitucional mediante el control abstracto[6]– concreto[7], las sentencias de unificación en materia administrativa[8] y la doctrina convencional[9]; ahora con la influencia de la figura del arbitramento interno e internacional, persiste la idea de crea un stare decisis en materia privada del mecanismo alternativo de solución de conflictos “ La aspiración mayor de cualquier persona frente a la justicia es la predictibilidad, que se deriva de la aplicación coherente y convergente del sistema normativo que aplican los jueces. Mientras más desarrollado se torne el arbitraje, más necesario resultará pensar en un mecanismo que apuntale este valor, más allá de la jurisprudencia que generan”[10]

Esto marca posiciones a favor y en contra, siendo necesario una guía argumentativa, que se señala la siguiente pregunta ¿Es posible que juez al decidir en una sentencia judicial se aleje de sus criterios ideológicos con el fin de dictar una decisión objetiva?

La respuesta somera y temprana, es negativa ya que el juez bajo esto criterios de interpretación se disfrazan en jueces legisladores, invadiendo el principio de separación de poderes y el poder constituyente originario “Corte Constitucional aplicó, sin decirlo expresamente, la doctrina neo marxista del uso alternativo del Derecho, o derecho de los jueces. Según esta, la lucha de clases se logra no por el uso de las armas, sino mediante la penetración pacífica de los llamados intelectuales orgánicos o funcionales, en el aparato judicial, arrebatándole al Ejecutivo y al Legislativo las potestades que les otorga la Constitución. De esta forma, se crea una Constitución material, al estilo Schmitt, paralela a la Carta escrita, la cual va perdiendo su esencia coercitiva. Dicho de otra forma: en la actualidad, la soberanía colombiana no está en manos del pueblo, sino de las altas cortes, pues ellas se arrogan, incluso, la facultad de cambiar normas constitucionales, incluyendo la destrucción de la división de poderes”[11]

La tarea resulta aún más titánica, para la labor del abogado y/o del estudiante del derecho ¿Cómo develar las posiciones políticas o ideológicos  de los jueces en un fallo? Es como jugar a conocer las razones de mefistofoles[12] al tentar la humanidad sea por verdad o falsedad que sean factibles de ser contrarias a derecho, a razón que el deber ser  del juez en su aparentemente legalidad o imparcialidad, no escapa a sus pasiones o deseos quedando inmersa en su esencia de humano lo piense como ejemplo del oso chucho[13]  un breve novela jurídica que no termina, la Corte Suprema de justicia[14] concedió el habeas corpus y después en fallo de la sala laboral de lo deja sin efectos y posterior a esto la Corte Constitucional establece las audiencias públicas. después de ejecutoriado el fallo.

Finalmente, con esto no significa que se elimine la labor de interpretación jurídica, pero si establezcan a favor de sus ciudadanos criterios racionales, que expresen los motivos en la sentencia dado en la multiplicidad de criterios constitucionales, ordinarios, administrativos y convencionales. La tarea es que sean fallos legibles y no pretendidos de tesis doctorales de más de setecientas páginas, que expresen latinismos jurídicos, dan como resultado criterios ilegibles para los sujetos procesales,  estudiante del derecho y hasta el abogado con pesar aun regresivos al eje de los derechos, cuenta razón tiene Cantinflas al señalar “las fallas de la administración frenan el desarrollo, y el progreso”.

El progreso no es el orden jurídico, sino conocer las razones en las decisiones judiciales, con el fin de evocar en la sociedad, la familia, el Estado, dentro del fallo enmarcado en un sistema legislativo justo equitativo, menos político y pasional, evitando la tentación de Mefistófeles en los jueces legisladores.

[1] Pozzolo, Susana. Neoconstitucionalismo. Pág. 143 tomado en línea https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/viewFile/3284/1945

[2] Entiéndase fuente romanos germánica de los países de Europa continental, basado en la prevalencia de la legalidad del sistema parlamentario y métodos de interpretación basados en la autenticidad del legislador.

[3] Entiéndase” normas que vienen a suplir las carencias de las leyes de origen parlamentario y que priman en todas circunstancias sobre el conjunto de actos administrativos. Los tribunales son igualmente ligados más elevados a las normas de Common law cuando estos han sido elaborados por los tribunales más elevados de jerarquía judicial. Conforme a la regla de stare decisis, las decisiones de los tribunales superiores vinculan o comprometen a los tribunales inferiores que están obligados por este hecho, a respetar y a aplicar las normas formuladas con ocasión de decisiones similares proferidas por los tribunales superiores”Bernal Cano, Natalia. El valor de la jurisprudencia como fuente creadora de derecho. Editorial Dikinson 2012. Madrid- España. Pág. 92

[4] Véase “Los jueces están sometidos al imperio de la ley. La jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación “

[5] Véase “ Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina”

[6] Entiéndase, la acción pública de constitucionalidad, esta se dio vida en la constitución de Cundinamarca de 1881 art. 9 y el acto legislativo 3 de 1910, decreto 2067 de 1991.

[7] Entiéndase, la acción de tutela constitución de 1991 art. 86, decreto 2591 de 1991

[8] Entiéndase, ley 1437 de 2011 art. 102

[9] Entiéndase “la semántica del Sistema interamericano de Derechos humanos (SIDH) se conoce bajo el nombre de control de convencionalidad al procedimiento mediante el cual un tribunal verifica si determinado acto legislativo o, en su caso la omisión de dictarlo, es compatible con los tratados de derechos humanos vigentes en un determinado Estado por parte del Sistema. Si el acto en cuestión no supera ese test de fiscalización, el tribunal deberá declararlo anticonvencional o inconvencional, es decir contrario a alguno o algunos de los artículos que establecen tratados derechos humanos que ese país suscribió y en el caso se negó a cumplirlo” Midon Mario. El Control de convencionalidad. Editorial Astrea. Buenos Aires – Argentina   2016, pág. 71

[10] Zapata. Adriana .¿ Existe precedente en el arbitraje internacional?. Tomado en línea https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-impreso/mercantil-propiedad-intelectual-y-arbitraje/existe-el-precedente-en-el

[11] Tamayo Jaramillo. Javier. La legitimidad Moral y jurídica del derecho de los jueces. Tomado en línea https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-impreso/constitucional-y-derechos-humanos/legitimidad-moral-y-juridica-del

[12] Entiendase Mefistófeles se le aparece al Dr. Fausto, un viejo científico, cansado de la vida y frustrado por no llegar a poseer los conocimientos tan amplios que desearía tener, que decide entregarle a este diablo su alma a cambio de alcanzar la cumbre de la sabiduría, ser rejuvenecido y obtener el amor de una bella doncella

[13] Corte Suprema de Justicia. Sala civil Radicado AHC4806－2017 M.P Luis Armando Tolosa Villabona

[14]  Corte Suprema de Justicia. Sala laboral Sentencia STL12651-2017/47924 M.P Fernando Castillo Cadena

   El papel de los jueces, en la sociedad moderna occidental juega un desarrollo protuberante en el reconocimiento de los derechos fundamentales o como ejercicio del control político jurisdiccional de las funciones del poder público; pero en este ejercicio protagónico se acrecenta en el diario vivir de los ciudadanos un sentir popular de ser un derecho servil a los estándares de la economía o la política. Esto trae consigo o conmemora las palabras de Orwell en 1984 “ la guerra es la paz, la libertad es la esclavitud y la ignorancia es la fuerza”[1].

Aun así, esto no significa que la labor de la judicatura en el territorio colombiano pierda su control sino en sentido contrario cobra vigencia, el problema se desdeña en lo jurídico y en lo ético.

En el campo de lo jurídico  por ejemplo,  se deduce en la interpretación de las normas jurídicas en las normas adscritas[2], en qué tanto se espera ser progresivas más nunca regresivas de los derechos ciudadanos, lamentablemente no es así   como en el efecto del tribunal constitucional de Colombia “no exige sufragar ni las cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad, ni la totalidad de dicha prestación económica cuando desvincula a una trabajadora embarazada sin conocer de su estado de gestación”[3] , esto contraria su propio stare decisis reflejado hasta esa fecha ,  otro ejemplo es  la decisión que deniega la estructura de la sub regla interamericana para inhabilitar o destituir a los funcionarios públicos elegidos popularmente que debe contar con el aval de un juez penal, ahora solo es necesario la decisión de la función pública “ De acuerdo con lo anterior, esta Sala Plena ha afirmado la necesidad de hacer una lectura restrictiva y cautelosa del mencionado fallo, debido a que otros instrumentos internacionales y la normatividad interna de la mayoría de los Estados, consagran la posibilidad de imponer restricciones al sufragio pasivo mediante la inhabilitación, lo que configura una estrategia legítima en la lucha contra la corrupción. Eso significa que, si bien el mencionado fallo es referente de interpretación de normas de la Convención Americana, no constituye parámetro de validez de las normas internas, pues cuando los Estados deben aplicar dicho artículo, no pueden considerarlo de manera aislada del resto de normas nacional e internacionalmente exigible”.[4]

Estos demarca someramente, una tendencia conservadora del poder omnímodo del Estado e igual de la bella dama blanca, ciega mal trecha con su espada en contra del individuo, por esto no reza de sorprender a razón que en el campo ético  se demarca en las deducciones el juicio político al magistrado Pretelt[5] o el conocido carrusel de la toga[6].

Pasando de los jueces de papel a jueces mefistofélicos, y esto decae en una mayor preocupación que en vez decaer , aumenta recuérdese la convocatoria 27 de la rama judicial[7].

De acuerdo a lo anterior, pareciera a la ciudadanía le es ajena o le importara más el contrato de Faryd Mondragon o los realitis shows ( el desafío o yo me llamo), aun así cuando están en la Litis jurídica reclaman justicia, efectividad de los recursos, o una decisión fundada en ley, quedando en mi mente las palabras Ihering “ En el Derecho posee y defiende el ser humano su condición moral de existencia, sin el Derecho desciende al nivel del animal. El pueblo que no lucha por su Derecho, no merece tenerlo.”

Lo más vertiginoso en ese camino que se pretende construir nuevas identidades jurídicas desde el campo del derecho internacional público como : El Control de convencionalidad[8] o juicio de integralidad en materia administrativa disciplinaria, que son dispersiones jurídicas o falacias de autoridad, traspasando de lo caótico a lo absurdo,  mas solo se aplican a los casos denotados o en los libros académicos.

Finalmente, esto no significa que sea un escepticismo absoluto a la justicia o la judicatura, a su vez se necesita reivindicarse en el eje central del sujeto con esto se refiere al ciudadano, mujer, niño, animal, ambiente, homoparental etc. El juez no representa un letrado de normas que realiza lobby para obtener un despacho o sueldo, sino representa el balance entre lo justo y lo legal es decir pasar de la ceguera a la credibilidad de una sociedad igualitaria en manos de jueces honorables, morales, como lo fue el paladín del derecho Ciro Angarita Barón.

[1] ORWELL, George. 1984. Editorial Negret Books. Pág. 24

[2] ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Sevilla: Centro de Estudios Constitucionales, 2007. ISBN: 9788425908354. p.53. “las normas adscritas de derecho fundamental son aquellas que la jurisprudencia y la ciencia del derecho real adscriben a las normas de derecho fundamental estatuidas directamente”

[3] Sentencia. Corte Constitucional. Sentencia SU 075de 2018. M.P Gloria Stella Ortiz Delgado

[4] Sentencia. Corte Constitucional. Sentencia C-101 de 2018 . M.P Gloria Stella Ortiz Delgado

[5] Entiendase “sesiones donde se discutió su presunta responsabilidad en un caso de corrupción en favor de la empresa Fidupetrol siendo presidente de la Corte Constitucional. La plenaria, marcada por el ausentismo, decidió avanzar y votar por la suspensión del magistrado obteniendo 55 votos en ese sentido y 5 en contra, con lo que la magistratura de Jorge Pretelt quedó liquidada. Y ahora su caso quedará también en manos de la Corte Suprema de Justicia, donde el exmagistrado tendrá que defenderse en un juicio penal que podría significarle cerca de ocho años de cárcel de a ser hallado culpable. En el Congreso, el juicio político avanzará para determinar si por cuenta de la acusación se le acusa de indigno o no” on line https://www.las2orillas.co/congreso-fulmina-al-magistrado-jorge-pretelt/

[6] Entiendase“ La Fiscalía señaló que magistrados del más alto nivel (Francisco Javier Ricaurte Gómez y José Leonidas Bustos Martínez) promovieron y dirigieron una organización criminal a la que integraron, entre otros, al ex fiscal anticorrupción Luis Gustavo Moreno Rivera, extraditado el mayo pasado a Estados Unidos; el abogado Leonardo Pinilla y el exmagistrado Gustavo Malo Fernández. Esta organización a la que se llamó el “Cartel De La Toga” estaba “dedicada a cometer delitos indeterminados que afectaron la seguridad pública y la administración pública, siempre relacionados con actuaciones que se adelantaban en la jurisdicción penal” y “manejar los procesos” a cambio de jugosas sumas de dinero”

[7] Entiendase “ Algunos de los aspirantes manifestaron su inconformidad ante dicho cambio, uno de ellos es Edgar Fabián Garzón Buenaventura, quien había obtenido una calificación de más de 800 puntos en la prueba de conocimientos y que después de la revisión terminó con un puntaje 200 puntos por debajo del resultado inicial.Garzón sostuvo: “En esto estamos un grupo de abogados que habíamos pasado la convocatoria, pero que nos sacaron con la nueva fórmula”, “además de eso, no nos hicieron una notificación personal, sino que sacaron una circular general, vulnerando la norma”.

[8] Entiéndase “ luego de revisar las decisiones referidas, puede concluirse que la Corte Constitucional se aparta expresamente de lo dispuesto por la Corte IDH en relación con la obligación de adelantar el control de convencionalidad frente a la CADH. Por este motivo, no es descabellado argumentar que la jurisprudencia actual de nuestro tribunal constitucional sobre el alcance del control de convencionalidad recuerda los antiguos planteamientos de la Corte Suprema de Justicia cuando, antes de la Constitución Política de 1991, sostenía que los tratados internacionales no servían como parámetro de control, ya que el único referente de constitucionalidad era el articulado de la Constitución (En ese sentido, ver la sentencia del 23 de marzo de 1973 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, M. P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial 2390-2391, pág. 105)” Cordoba Triviño Jaime & Castro Novoa Luis Manuel Bloque de Constitucionalidad, control de convencionalidad y Corte Constitucional. Omn line https://www.ambitojuridico.com/noticias/constitucional-y-derechos-humanos/bloque-de-constitucionalidad-control-de-convencionalidad

MITO O EXTINCION DEL DERECHO AMBIENTAL

Cuando pensamos en la evolución de la humanidad nos encontramos ante un paradigma,   ¿moldeamos la naturaleza a la perfección de la civilización? ¿ Cuales son los costos? ¿ Como se concilia la propiedad privada con el derecho a las zonas ambientales?; son acertijos que subyacen en la necesidad de un objeto macro de protección; así la primavera silenciosa de 1962, conferencia de Estocolmo de 1972, la cumbre la tierra de 1992 son ejemplo de  estatutos  que son como palabras vacías en el eco del sentir racional de la sed individualista capital.

Tampoco es acuñar que en el orbe mundial no hay compromisos Estatales de protección, pueden decirse entre ellos: Suiza, Luxemburgo, Australia, Singapur, España, Austria, Suecia, Noruega[1]  y ordenamientos constitucionales que asombran en la poesía de su literatura constitucional la naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos», reza el artículo 71 de la Constitución del Ecuador «Derechos de la naturaleza”. Pero estas extensiones jurídicas son el bello cantar de una sirena que subyace en una melodía y caen en el frondoso vacío del interés particular en América latina se puede citar el proyecto Yasuni en Ecuador, proyecto la Colosa por la Anglo Gold Ashanti [2] o los desastres ecológicos generados en golfo de México[3], son muestras entre desaciertos generados por el salvajismo de la propiedad humana.

La respuesta entre esta tensión es alcance de un derecho humano de los recursos como un sistema eficiente y sostenible; pero fuera de estas premisas quedan en palabras vacías, el derecho al ambiente ¿se cobija a los animales y el patrimonio histórico de la humanidad? o son solo objeto de apologías un pan sin sal, o entregarse al señor por una esperanza de regulación o una sentencia de una Corte Constitucional o suprema Corte de Justicia de la Nación o Corte Interamericana de Derechos humanos.

Para no deliberar tan lejos la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-035 de 2016 trata una problemática entre la libertad económica en la extracción de recursos no renovables, y la protección a los paramos de recursos sostenibles “  El carácter indeterminado de la facultad de dictar directrices de protección de las áreas de páramo muestra claramente, una vez más, que la disposición acusada no tiene como finalidad proteger tales ecosistemas. Por el contrario, en lugar de establecer restricciones encaminadas a proteger los ecosistemas de páramo, y atribuir facultades a las autoridades públicas con parámetros de protección claros, lo que persigue es aumentar el margen de discrecionalidad de dichas autoridades”[4], así las cosas están persistiendo trata de mitigar los daños o culposos generadas por actividades extractivas o en que medida son razonables  los argumentos de la abogada María Paula García Villa columnista de Ámbito jurídico “como bien lo ha reiterado la Corte, no existen derechos adquiridos en materia ambiental, pues los titulares de los contratos para la exploración y explotación de minerales e hidrocarburos no adquirieron derecho ambiental alguno en virtud de los instrumentos otorgados para condicionar el desarrollo de sus actividades. Sin embargo, lo que olvidó la Corte es que sí habían adquirido el derecho a explorar y explotar temporalmente los recursos naturales no renovables, para hacerse dueños de estos una vez extraídos, a cambio de una contraprestación económica a favor del Estado. Y también desconoció que estos titulares atravesaron largos procedimientos administrativos para obtener tales derechos e invirtieron cuantiosas sumas para desarrollar la actividad extractiva y dar cumplimiento a obligaciones contractuales y legales. En suma, el mismo Estado que les autorizó tales actividades hoy las prohíbe, aduciendo la protección de un bien superior y desconociendo sus derechos adquiridos en la materia. En este caso, las industrias extractivas perdieron”[5]

Este argumento parecía atacar la legitimidad de un orden constitucional superior “ Los tribunales constitucionales  cumplen normalmente varias funciones  a la vez. Aunque las distintas competencias convergen en la tarea decidir en ultima instancia en la tarea  decidir en ultima instancia en cuestiones de interpretación de la constitución, y por tanto mantener la coherencia del orden jurídico, el agavillamiento de esas competencia en el marco de una única institución”[6]

La discusión sea desde donde se proteja o sus alcances en orden de la practica jurídica o la practica social, la realidad es que se puede generar compromisos políticos en torno al ambiente , pero tener memoria es recordar que el ambiente es un derecho de todos y no un derecho pocos , por eso me despido con Alea Acta est ( la suerte esta echada) en un por siempre encontrar la naturaleza de un ambiente por amor.

[1] Vease Top 10 países mas responsables con el medio ambiente. Tomado en línea http://ecoosfera.com/2014/09/top-10-paises-mas-responsables-con-el-medio-ambiente/

[2] Vease el espectador http://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/colosa-afectaria-paramos-del-tolima-articulo-466736

[3] Vease el mundo http://www.elmundo.es/elmundo/2013/09/25/natura/1380102362.html

[4] Sentencia Corte Constitucional de Colombia C-035 de 2016. M.P Gloria Stella Ortizz Delgado

[5] Vease Ambito Juridico Algunas reflexiones derivadas del fallo sobre paramos http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Administrativo-y-Contratacion/algunas-reflexiones-derivadas-del-fallo-sobre-paramos?CodSeccion=1 tomado en línea

[6] Habermas,  Jurgen. Facticidad y Validez. Pág. 313

DERECHO A LA HUELGA EL MITO DE SÌSIFO

En el objeto de estudio del derecho laboral se añade una garantía de caracter internacional implicita el derecho a la huelga descrita en un contenido convenio de la OIT 087, 098 y 154 de libertad sindical y el derecho de asociación, que a su vez se denotan en su art. 10 en el Pacto de San Salvador art. 8- 16 -17 ambos, se dictan en entre el derecho de asociación y libertad sindical; asì la CIDH definió “considera que la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos.”[1] Como el contenido el libertad sindical “considera que el contenido de la libertad sindical, una forma de la libertad de asociación, implica la potestad de elección respecto de cómo ejercerla. En este sentido, un individuo no goza del pleno ejercicio del derecho a la libertad de asociación, si en realidad esta potestad es inexistente o se reduce de tal forma que no pueda ponerla en práctica. El Estado debe garantizar que las personas puedan ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que serán sujetos a violencia alguna, de lo contrario, se podría disminuir la capacidad de las agrupaciones de organizarse para la protección de sus intereses”[2]

En 1952 el comité de libertad sindical estableciò que el derecho a la huelga es un derecho que tiene el trabajador para la defensa de sus intereses económicos y sociales, i) Ha dejado claro que se trata de un derecho del que deben disfrutar las organizaciones de trabajadores (sindicatos, federaciones y confederaciones ii) Ha adoptado un criterio restrictivo al delimitar las categorías de trabajadores que pueden ser privadas de este derecho y respecto de las limitaciones legales a su ejercicio, que no deben ser excesivas. iii). Ha vinculado el ejercicio de derecho de huelga a la finalidad de promoción y defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores (criterio este que excluye del ámbito de protección internacional en el seno de la OIT las huelgas puramente políticas aunque no aporta de manera directa elementos de pronunciamiento sobre la huelga de solidaridad, cuestión esta que será examinada más adelante pero que no puede ser objeto de una prohibición absoluta). iv) Ha considerado que el correcto ejercicio del derecho de huelga no debe acarrear sanciones perjudiciales de ningún tipo, que implicarían actos de discriminación antisindical. De acuerdo a lo anterior se deprenden tres contenidos del derecho a la huelga , naturaleza laboral: Que efectiviza las condiciones de vida de los trabajadores, naturaleza sindical : Organiza y garantiza los derechos de huelga de las organizaciones sindicales y sus dirigentes, naturaleza política: Participaciòn y deliberación de los derechos de contenido social ( trabajo, seguridad social, educación).

Asi entre la realidad y la ejecución practica, los Estados generan que para la ilegalidad de la huelga aquellos que prestan un servicio publico esencial no pueden cesar el ejercicio de sus funciones los trabajadores; ¿ Que es un servicio publico esencial? Los servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población, se pueden citar como ejemplo: el sector hospitalario, los servicios de electricidad, los servicios de abastecimiento de agua, los servicios telefónicos y el control del tráfico aéreo interpretados por la OIT.

Podemos enunciar que dentro el ordenamiento jurídico nacional el derecho la huelga en Mexico se encuentra regulada en la Constituciòn Politica de los Estados Unidos Mexicanos en su art. 123 numeral XVIII- XIX, y en el ordenamiento jurídico nacional de Colombia en la Constituciòn Politica en su art.56 ; estableciendo ambos que no es absoluto sino sometido a una potestad a los servicios públicos esenciales; por tal motivo el orden Colombiano desarrollo por medio de precedente constitucional que actos son ilegales de entrar en huelga,; la seguridad social relacionada con salud y pago de pensiones, los servicios públicos domiciliarios, la administración de justicia, las actividades del Instituto Nacional Penitenciario (INPEC), el transporte público aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre y  su operación  en el territorio nacional, la prevención y control de incendios y las actividades de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales (DIAN)[3]

Todo esto a lleva a un problema jurídico ¿el cese de actividades por parte de la administración justiciab desde el 19 de Diciembre de 2015 hasta el 14 de marzo de 2016 a razón del acuerdo No PSSA15-10445 del Consejo Superior de la Judicatura que estableció   centro de servicios judiciales vulnera los derechos prestacionales de los trabajadores públicos de la funciòn jurisdiccional? asi mismo ¿ la administraciòn de justicia siendo un servicio publico esencial es de carácter ilegal?

En primer orden la ley estatutaria de administración de justicia ley 270 de 1996 en su articulo 125 “ la administración de justicia es un servicio publico esencial”[4] declara que todas estas actuaciones son de carácter ilícitas e ilegales, pero de todo esto que han surgido bajo las propuestas descongestion judicial en leyes 1395 de 2010 0 ley 1564 de 2012, han derivado una problemática de fondo inequidad laboral, al implementarse estas medidas, ¿Que pasaran con los funcionarios de los despachos que cuentan normalmente 5 personas laborando contando por la atención y vigilancia de un proceso? Saldrán a la palestra publica ha decir que solo fue un canto Bizancio donde sus derechos al trabajo y condiciones dignas bajo el Estado Social de Derecho, se ven mermadas por políticas inexistentes de celeridad y eficacia. Asi mismo que pasara por los derechos convencionales del litigante en el acceso de la administración de justicia art. 228 de la Constituciòn Politica de Colombia y Convenciòn Americana de Derechos Humanos 8-25 a generar una secretaria en centro de servicio judicial para todos los despachos judiciales, llevan al vulnerar el principio de concentración y eficacia del derecho.

Asi para esto creo que la posibilidad es ahondar en una solución en el derecho internacional de los derechos humanos y solicitar una solicitud de medida cautelar ante la comisión y una petición por los derecho humanos ante el sistema interamericano o en su defecto ante el sistema universal la ONU Consejo de derechos humanos su protección.

[1] CIDH. Caso Baena Ricardo y otros vs Panamà. Sentencia fondo, reparaciones y costas 2 de Febrero de 2001. p.p 158

[2] CIDH. Caso Huilca Tecse vs Perù. Sentencia, fondo, reparaciones y costas 3 de Marzo de 2005 . p.p 77

[3]Vease Corte Constitucional de Colombia C-521 de 1994 , C-633 de 2000, C-122 de 2012

[4] Vease Corte Suprema de Justicia Sala Laboral conjuez Rafael Mendez Arango, Sentencia del 15 de Octubre de 2009

LOS DIKEMANS DE LA JUSTICIA

Cuando comencé la carrera de Derecho en el primer de la facultad, el profesor de derecho constitucional, me generò una pregunta simple ¿ Como me veía en un futuro? muchos de mis compañeros respondieron  velar por la justicia, ayudar a los demás, que para ese momento yo solo sabia que me agradaba la lectura y en verdad no sabia ni siquiera ¿Que significaba estudiar de derecho?; pero escuchaba en la letanía una palabra cincelada por parte del profesor,  jurisprudencia derivada del derecho de los pretores romanos, y me parecían palabras sin sentido; la preocupación hasta ese momento era la cualquier muchacho de 15 años es pasar las materias y demostrar a la familia que era un excelente estudiante; hasta ese momento como una fracción, partiò en mi mente de un relámpago la credibilidad de lo que deseas ejercer; fue con la lectura C-082 de 1999 de la Corte Constitucional, al comenzar pensé este una lectura sobre normas y nada mas; pero como un destello del búho de minerva, pretendía resolver un problema jurídico ¿Es razonable, entonces, anular el matrimonio entre la mujer adúltera y la persona con quien sostuvo relaciones adulterinas, y no predicar las mismas consecuencias civiles respecto del matrimonio celebrado, en idénticas circunstancias, por el hombre adúltero?, apelaba a sentidos de justicia e igualdad socorriendo desde la filosofía en Rousseau, Schopenhauer, Kierkegaard para reinvidicar los derechos en condiciones dignas, para la mujer declarando la inexiquilidad de la norma jurídica en cuestión.

Asì este sentencia fue como el despertar de un letargo sueño, que yacìa en un sentimiento de ser Magistrado de la Corte Constitucional haciendo una reminiscencia en las palabra de Oliver Windel Hollmes “ las profecías de que los tribunales hagan es lo que entiendo por derecho”, por este motivo al analizar sentencias típicas C-459 de 1997 en su salvamento de voto sobre  el delito político, o la sentencia C-221 de 19944 sobre dosis minima personal, o la sentencia c-239 de 1997 de  eutanasia, paso de ser una herejía constitucional al ser Dikeman  el Magistrado Carlos Gaviria Diaz, comprendì que ese era mi camino ser un jurista del derecho, complejo camino pero lo seguiría hasta el ultimo aliento de mi vida; al profundizar los años vi que el derecho no termina en Monserrate y que solo la Corte Constitucional es el peldaño, asi paso por mi mente se adentraron las sentencias de la Corte Earl Warren de la Suprema Corte Justicia de Estados Unidos como: Brown Earl Educatiòn (1954) Miranda vs Arizona (1966); y pasando por la hermosa tierra de Mexico admirando ministros Armando Valls Hernández o Arturo Zaldívar Lelo de Larrea que forjaron mediante la sentencias de temas de Aborto y dosis mínima un hito del desarrollo Constitucional Mexicano, para finalmente en trastocar en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con el maestro Hector Fix Zamudio ( Mexico) Augusto Cansado Trindade ( Brasil) Eduardo Ferrer Mac Gregor ( Mexico) con su famoso voto razonado Caso Cabera Garcial Montie vs Mexico.

Podemos decir que estos son los superhéroes apuertas del siglo XXI que no tienen capa, solo el bolígrafo de sus mentes y la retorica de sus argumentos salvando al derecho en un orden cosmopolita,  por eso la justicia no esta en la política sino el desarrollo de una sentencia, por eso apelo aun realismo de una construcción de las normas de textura abierta en las clapsulas de recepción e integraciòn en los derechos humanos.

Por ese ser magistrado o ministro es mas un que un honor es un anhelo de construir un país a través de la dogmatica jurídica, un científico del derecho, el argumento del Dikeman de la justicia.

Me encontrare en la Universidad Libre de Cali los días, 13- 14 de Abril  disertando una ponencia sobre el fetiche de la Civilizaciòn, cordialmente invitados.