En la era de cuarta revolución de la tecnología, es imposible señalar que el mundo se encuentra al margen de la globalización[1], en este tópico cobra vigencia los medios como whatsapp, Twitter, Facebook, Instagram inclusive Tik Tok, esto ha cambiado la forma de interactuar, desde expresar una idea, imagen, o video, creando un nuevo medio de comunicación social, este material digital se plasma mediante mensajes de datos en un teléfono inteligente, el cual brinda facilidad al individuo para mantenerse más activo en el campo colectivo en el que vive.
De acuerdo a lo anterior, el derecho juega un papel importante, desde materializar un contrato (civil, laboral, administrativo) o pre constituir una prueba para un proceso judicial, aun así, subyace una duda para el presente escrito ¿Cuál es la valoración de la prueba de un teléfono inteligente, tomado por una captura de pantalla por medio de WhatsApp en la legislación colombiana?
En la legislación colombiana el proceso de valoración de la prueba en medios tecnológicos, se ha tornado lento, pero se desarrolló con la ley 8 de 1970 en su art. 7 que exigió[2] la implementación de computadores electrónicos en materia tributaria, pero posteriormente en el marco del decreto 1400 de 1970, código de procedimiento civil art. 175-251, enmarca que las pruebas digitales, son documentos necesarios declarativos que sirven como convencimiento para la decisión del Juez, para resolver el supuesto de hecho de lo sujetos procesales.
Esto se da con mayor ahínco en materia de derecho internacional privado, bajo La Asamblea General de la ONU aprobó la denominada Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, a través de la Resolución 51-162 de 1996 recomienda la incorporación en los ordenamiento legales, la aplicación del instrumento de validez de los mensajes de datos en el comercio electrónico, a su vez dando validez jurídica i) integralidad[3] ii) originalidad[4] iii) confiabilidad[5] iv) autenticidad[6]
A manera de tránsito en la legislación colombiana solo bajo la ley 527 de 1999, en “donde se acuña este término y su definición, siendo trascendente la explicación de los requisitos de validez jurídica para los procesos judiciales de este tipo de evidencias, a saber: que este escrito (art. 6º), firmado (art. 7º) y sea original (art. 8º). En resumen, se refiere a que puedan verse digitalmente para su posterior consulta, tengan una firma electrónica verificable técnicamente y se pueda garantizar con algún mecanismo técnico que no han sido modificados”[7].
Lo expresado, Sirvió para que el gobierno nacional mediante la ley 1564 del 2012 del código general del proceso llegará a establecer el art. 247, donde la valoración de mensajes de datos toma un auge significativo en la acción procesal. Aun así, esta norma aplica dos criterios distintos, por un lado la prueba digital se remite a la valoración de las pruebas documentales descrita en el art. 243[8] del Codigo general del proceso, desconociendo el criterio formal de la ley 527 del 1999 que se comparte por la jurisprudencia del tribunal concentrado de Constitucionalidad Colombiano.
En el desarrollo de la jurisprudencia constitucional colombiana, tienen una temporalidad desde el año 2000 – hasta el 2017, resaltan unas normas adscritas estáticas desde las sentencias C-622 del 2000, C-,831 del 2001, C-604 de 2016, T-574 de 2017. Para que cobre vigencia de validez probatoria, Se resumen así:
- si la información respectiva es accesible para su posterior consulta
- si el mensaje de datos o el documento es conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido o en algún formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida
- si se conserva, de existir, toda información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento.
- Perito informático, que certifique es autentico el mensaje de datos
En la recienta sentencia, T-043 del 2020 cambio su línea jurisprudencial tomando como referencia la doctrina Argentina(Enrique Gaston Bielli ) y Española ( Federico Bueno de Mata), dando valoración probatoria, a los pantallazos de WhatsApp como prueba iniciaría, “ la doctrina especializada les ha concedido el valor de prueba indiciaria ante la debilidad de dichos elementos frente a la posibilidad de realizar alteraciones en el contenido, por lo cual deben ser valoradas de forma conjunta con los demás medios de prueba”[9]
Vale señalar con relación a la prueba iniciaría que es una prueba indirecta, descrita en la ley 1564 del 2012 Código general del proceso art. 240-242 que exige una inferencia lógica de un hecho desconocido a un hecho de presunción de certeza del juez , esto conlleva un criterio metodológico fundamental las reglas de la experiencia por parte del juzgador en la sentencia un grado máximo de ponderación ( inducción , deducción y conclusión), en este sentido se puede permiten criterios materiales del indicio como medio de prueba que la Corte Constitucional no tuvo en cuenta en su ultima jurisprudencia.
- Precisar el momento del indicio art. 240[10]
- Demostrar del hecho indicador
- Inferencia lógica (inducción-deducción) art. 241[11]
- Comunidad de la Prueba art. 242[12]
A manera de conclusiòn, es factible señalar en el desarrollo legisativo, comparativo juridico, y jurisprudencial, se ecuentran puntos divergentes equivocos legales pero el mas importante jurisprudencial por la honorable Corte Constitucional dado que al flexibilizar, el valor probatorio de las capturas de pantallas en el medio de WhatsApp como pruebas indiciarias, desconocen dos consecuencias jurídicas i) principio de legalidad, la ley 527 de 1999 art. 10-11 es clara al establecer sobre la originalidad del mensaje de datos ii) falsificación de un hecho indiciario[13] y la relación de hechos causales al azar, por tanto la Corte desconoce dos momentos en la prueba indiciaria, la existencia como medio de prueba, y la valoración de la fuerza de su fuerza probatoria por el juzgador al momento de dictar sentencia.
Se sintetiza o se puede encontrar en la película denominada fracture o conocida como el crimen perfecto , en donde el protagonista Ted» Crawford (Anthony Hopkins), comete un intento de homicidio frente a su esposa por una infidelidad con un detective de la policia, en el moivil del film el fiscal del caso descubre que la pistola de Crawford no fue utilizada para matar a su esposa, ya que nunca había sido disparada y no se corresponde con los casquillos de bala en la escena del crimen, al no encontrar prueba alguna es absuelto, en el desenlace final se descubre, Crawford disparó a su esposa con el arma de fuego del amante de su esposa, con lo cual el detective llegó a la escena portando el arma de Crawford. Mientras el detective se inclinó hacia a la esposa, tratando de reanimarla, Crawford carga la pistola y la colocó de nuevo en donde Nunally la había dejado, mientras que al mismo tiempo recupera su arma original. Distraído por la vista del cuerpo, el detective no se percató del cambio de las armas. Cuando Crawford aparece de nuevo en la sala blandiendo su propia arma, el detective lo aborda y lo ataca antes de que él sea arrestado, momento en el que, sin darse cuenta, el policia desfunda su propia arma, el arma homicida, y deja sin usar la de Crawford para ser tomada como evidencia.
Esto nos indica que la prueba indiciaria puede ser muchas veces estar falsificada por un hecho indicario incorrecto, o por relaciones causales que afectan el indicio con el hecho indicador, en este sntido el mensaje de datos necesita de un espacio de prottecciòn rigurosa para tener validez y eficacia juridica en el mundo probatorio.
[1] Vèase. Garzón Buenaventura, Edgar Fabián. Globalización del derecho, fetichismo legal, el velo de los derechos humanos. Revista Verba Iuris. Universidad libre de Colombia.
[2] Véase, e acuerdo con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la Repúbica de precisas facultades extraordinarias, hasta el 20 de julio de 1971, para reestructurar la Dirección General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sus oficinas seccionales, fijar las remuneraciones correspondientes y adoptar las medidas necesarias para generalizar el uso del computador electrónico en los trámites administrativos relacionados con los impuestos nacionales y poner especial énfasis en el mejoramiento y organización de las Oficinas de Cobranzas y Ejecuciones Fiscales. Artículo 8o. Extiéndase a los años gravables de 1969 y 1970 la autorización conferida al Gobierno Nacional por el artículo 13 de la Ley 65 de 1968.
[3] Entiéndase el mensaje de datos, es completo y en ningún momento ha sido alterado.
[4] Entiéndase el mensaje de datos, se presenta como fue entregado.
[5] Entiéndase el mensaje de datos, fue archivado o conservado.
[6] Entiendas el mensaje de datos, por la entidad certificadora, fue emitida con los requisitos anteriores. Leer la sentencia C-662 de 2000 M.P Fabio Morón Díaz
[7] Guzmán Caballero, Andrés. La valoración de la evidencia digital en el código General del proceso, tomado en línea 17 de marzo del 2020 https://www.ambitojuridico.com/noticias/procesal-y-disciplinario/la-valoracion-de-la-evidencia-digital-en-el-codigo-general-del
[8] Entiéndase. “ Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”
[9] Sentencia. Corte Constitucional de Colombia. T-043 del 2020 M.P José Fernando Reyes Cuartas
[10] Entiéndase “ Para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso”
[11] Entiéndase “El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”
[12] Entiendase “El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso”
[13] Entiéndase “ El mayor número de hechos indiciarios no disminuye la posibilidad de su falsificación y puede falsicarse desde el hecho indiciario hasta la conexión logica-critica entre este y el hecho desconocido”. En Contreras López, Raquel. La prueba indiciaria. Revista jurdica UNAM. Tomado en línea https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4048/7.pdf
Fabián Garzón 
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