Es de anotar que, dentro del aspecto social, jurídico y político, el 19 de junio de 2020, en el territorio Colombiano, no solo se emiten las mismas noticias entre la lucha constante por sobrevivir al Covid-19, el activismo mediático refiere al Congreso de la República[1] por aprobar la reforma constitucional del artículo 34 de la constitución de 1991, al levantar la prohibición de cadena perpetua para las personas que atenten la sexualidad de menores de edad. Al parecer, la realidad jurídica supera la ficción.
Por lo anterior surgen tres preguntas específicas: ¿Es factible que una persona inocente sea condenada a cadena perpetua por acceso carnal violento a un menor de edad? ¿La cadena perpetua disminuirá o prevendrá la conducta punible frente a los menores de edad? y ¿La cadena perpetua esta al tenor de los estándares internacionales de los derechos humanos?.
Las dudas metódicas enunciadas, tienen una conexidad directa con la película turca denominada Milagro en la celda 7. Memo, el personaje principal, fue condenado por un crimen que no cometió, sin una defensa legitima, y con un acervo probatorio irregular, sumándose que su sanción, era la pena de muerte, más lesiva a sus derechos que la cadena perpetua. Dentro del nudo y desenlace, encontramos un apetitivo de venganza, la insaciable soledad, y la negación de un derecho a la verdad ¿Es acaso posible que un sistema judicial que apela a la justicia, este sujeto a intereses políticos o económicos? esta pregunta genera una reminiscencia en el derecho penal, que en palabras de Beccaria expone:
“Y por justicia entiendo sólo el vínculo necesario para tener unidos los intereses particulares, sin el cual se reducirían al antiguo estado de insociabilidad. Todas las penas que sobrepasan la necesidad de conservar este vínculo son injustas por su naturaleza. También es necesario precaverse de no fijar en esta palabra justicia la idea de alguna cosa real, como de una fuerza física o de un ser existente; es solo una simple manera de concebir de los hombres: manera que influye”[2]
Con el fin de no caer en una falacia argumentativa de generalización apresurada en este escrito, la sanción jurídica de la cadena perpetua debe ser necesaria, proporcional y razonable con el fin perseguido, como lo establecen los ordenamientos constitucionales modernos, tanto a los inocentes y a los culpables en igual medida. Por ejemplo, la ley 599 de 2000 artículo 3[3], mediante la teoría relativista-utilitarista desarrollada por el jurista Italiano Luigi Ferrajoli, señala que la pena debe buscar la prevención, proporcionalidad y razonabilidad, si esto no es así, en sentido contrario la retribución generaría un mayor daño “responder al mal con el mal no significa eliminarlo, ni repararlo, sino en todo caso redoblarlo”[4].
Se advierte entonces, que aumentar las penas privativas de libertad hasta la condición de cadena perpetua frente a las conductas sexuales hacía menores de edad, no elimina ni disminuye la conducta. La ley 890 de 2004, en donde las penas privativas de la libertad tienen un máximo de 60 años; la ley 1236 de 2008 donde fue incrementada la pena hasta un máximo de 20 años de prisión en el caso del acceso carnal abusivo, 30 años si el acceso es violento, 13 años en el caso del acto sexual abusivo y 24 años si el acto sexual es violento. Se supone que esta normativa va dirigida a una directa disminución o eliminación de la conducta.
[5]Porcentaje lesiones no fatales. Según contexto de Colombia. Enero del 2020:
Sin embargo, esta estadística refleja que la disminución o eliminación de la conducta es la tercera consecuencia entre las conductas punibles en Colombia, pese al aumento de la pena en los tópicos legales señalados. Señala la estadística que no hay una consecuencia directa en eliminar la criminalidad sin tener en cuenta la resocialización. Más bien genera un hacinamiento carcelario,
“no ha analizado con el mismo rigor la normatividad que de manera desaforada y recurrente incrementa las sanciones sin justificaciones sólidas, pues la exposición de motivos siempre es la misma utilizada al tipificar la conducta punible que espera ser agravada, y el escudo de constitucionalidad, la libertad de configuración legislativa335 (inconsulta de los valores y principios constitucionales varias veces referidos), creando un círculo vicioso de aumentos punitivos bajo los mismos supuestos, que no solucionan la problemática social de la criminalidad ni cumplen su fin preventivo o disuasorio, dado que constantemente se acude a este “remedio” y a la eliminación de beneficios, que sumen al sistema carcelario en un hacinamiento perpetuo, empeoran la evidente crisis y hacen imposible la superación del Estado de cosas inconstitucional declarado en el siglo pasado (1998)”[6]
Es decir, vulnerando los derechos humanos como señala la Corte IDH en su medida provisional: “Cuando las condiciones del establecimiento se deterioran hasta dar lugar a una pena degradante como consecuencia de la sobrepoblación y, el contenido aflictivo de la pena o de la privación de libertad preventiva se incrementa en una medida que deviene ilícita o antijurídica”[7]. Al final resulta en una Política criminal que repercute en un populismo social de los medios de comunicación, con la bandera política (Ejecutivo- Legislativo) que justifica un aumento de la pena, el peligro del populismo punitivo, no es el apremio sino el resultado conferido.
Del Coralario, es imprencisdinble entender varias normas internacionales que extrapolan en este tema frente a la pena como son: Pacto Internacional de derechos políticos, art.7 y la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 5 inciso 2; la protección a los menores mediante la Convención sobre Derechos del niño art. 3. De estas normas internacionales frente a la aplicación de la cadena perpetua en Colombia, es necesario tener en cuenta la proporcionalidad y la igualdad de la medida:
“No solo es de interés común que no se cometan delitos, sino también que sean más raros en proporción al mal que acarrean a la sociedad. Por consiguiente, deben ser más fuertes los obstáculos que aparte a los hombres de los delitos a medida que sean más contrarios al bien público y a medida de los estímulos que a ellos induzcan. Por consiguiente, debe haber una proporción entre los delitos y las penas”[8].
La descripción anterior está acorde al Bloque de Constitucionalidad y al Bloque de Convencionalidad[9], en igual sentido a la observación general No 21 al artículo 10 del PIDCP del 44° periodo de sesiones del CDH de las Naciones Unidas [10], donde señala que el sistema interamericano se materializa con el principio pro homine con el fin de obtener penas acordes, iguales y proporcionales, pero justas a la revisión del daño infligido a la víctima y el castigo al victimario. Como agrega el filósofo Aristóteles: la phronesis (la prudencia de la pena).
Opinión que no es ajena por una línea jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia C-565 de 1993, C-144 de 1997, C-806 de 2002, T-1259 de 2005, referente a la resolización del reo pregonando el respeto a los derechos humanos y la dignidad humana, sea la conducta que se endilgue cometida por parte del infractor, sin dejar de lado los derechos de la víctima que no solo es el sufrimiento por la acción dolosa que sufrió, ¿Cómo el victimario puede resarcir el daño a la víctima, si esta privada de la libertad y no es productiva? Con esto no es que señale que con el dolor sufrido se pague, sino se hace referencia a las penas accesorias divergentes que encuentran respuestas y generen una repercusión en un perjuicio atenuante.
Finalmente, si esto es estudiado de manera rigurosa desde una dogmática penal, a la luz de la interpretación constitucional como la internacionalización de los derechos humanos, tal vez el desenlace de Memo no hubiera sido alegórico, dado que se repercute en la aplicación de la sentencia o la pena de muerte de otro personaje y él escapa de un sistema judicial inequitativo sin la revisión de su proceso. Un suplicio no es solo la muerte, sino acostumbrar a una pared del cual sea su camino el amigable encanto de la vejez y caer en los últimos años en los brazos de la parca como escape de la libertad.
[1] Entiéndase “Los congresistas aprobaron el articulado de este proyecto con 77 votos a favor y 0 por el no. Este no pasará a conciliación debido a que fue aprobado el mismo proyecto en Cámara y en Senado.
Tampoco pasará a sanción presidencial, por tratarse de una reforma constitucional, sino a una promulgación que realiza el Presidente. Además, si es demandado podrá ser revisado por la Corte Constitucional.”
[2] Beccaria, Cesare. Tratado de los delitos y las penas. Editorial Universidad Carlos III de Madrid. Pág. 20
[3] Entiéndase “La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan”.
[4] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Trotta, Madrid, 1995, pág. 291
[5] Tomado de instituto de medicina legal
[6] Torres Reyes, Mauricio. La Pena de prisión perpetua en Colombia. Universidad Nacional de Colombia. 2015 Pág. 86
[7] Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 28de noviembre del 2018. Medida Provisional párrafo. 95
[8] Beccaria, Cesare. Tratado de los delitos y las penas. Editorial Universidad Carlos III de Madrid. Pág. 57
[9] Vease. Edgar Fabián Garzón Buenaventura. De La Supremacía de la Constitución a la supremacía de la Convención. Universidad Libre de Colombia
[10]https://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/informes/onu/cdedh/Observacion%20Gral.%2021%20Art%2010%20PDCP.html
Fabián Garzón 
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